一、建设工程案例分析
1、名为合作经营合同,实为违法转包合同;甲为中标公司,是总承包方,将施工义务全部转由乙方实施,违反《招投标法》和《建筑法》,甲乙双方的协议无效。
2、甲方转包后,收管理费(好处费)是建筑行业的通常作法,但前提是合法。
3、乙方的垫资视为工程款。
4、乙方为实际施工人,合同无效不影响工程款的索赔。
甲乙之间实际为挂靠关系。如本案,挂靠和内部工程管理之间的界限很难划分,具体要靠法院认定。
如果甲方能证明自身有参与本项目管理,例如组建了项目部即工地管理人员是甲方的人,参与工程会议尤其是与业主方之间的会议,对工地进行巡视、管理等,这些足以证明甲方是承包方。承包方有权聘请他人对工程进行实际施工,甲乙间合同有效。现实中很多情况是乙方为自然人,由甲方聘为项目经理,实际仍为挂靠,规避法律。
如果不能证明甲方对工程有实际管理,即认为是挂靠或者转包,甲乙间合同无效,甲方与业主间合同无效,乙方为实际施工方,有权向业主方要求工程款。
案例分析报告:案例分析的书面形式
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二、如何解决建设工程施工合同纠纷
法律分析:一、和解或调解
1、建设工程承包合同争议时,当事人可以自行协商和解,或者通过第三者进行调解。
2、和解是指当事人通过自行友好协商,解决合同发生的争议。调解是由当事人以外的调解组织或者个人主持,在查明事实和分清是非的基础上,通过说服引导,促进当事人互谅互让,友好地解决争议。
3通过和解或调解解决争议,可以节省时间,节省仲裁或者诉讼费用,有利于日后的继续交往和合作,是当事人解决合同争议的首选方式。但这种调解不具有法律效力,提起调解要靠当事人具有诚意,达成和解后要靠当事人自觉地履行。和解和调解是在当事人自愿的原则下进行的,一方当事人不能强迫对方当事人接受自己的意志,第三方也不能强迫调解。
二、仲裁
1、建设工程承包合同当事人如果不愿意和解、调解,或者和解、调解不成功,可以根据达成的仲裁协议,将合同争议提交仲裁机构仲裁。
2、仲裁具有办案迅速、程序简便的特点和优点,而且进入仲裁程序以后,仍然采取仲裁与调解相结合的方法,先调解,后仲裁,首先着力于以调解方式解决。经调解成功达成协议后,仲裁庭即制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书和裁决书都具有法律效力。
3、提请仲裁的前提是合同双方当事人已经订立了仲裁协议,没有订立仲裁协议,不能申请仲裁。仲裁协议包括合同订立的仲裁条款或者附属于合同的协议。合同中的仲裁条款或者附属于合同的协议,被视为与其他条款相分离而独立存在的一部分,合同的变更、解除、终止、失效或者被确认无效,均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。国内合同当事人可以在仲裁协议中约定在发生争议后到国内的任何一家仲裁机构仲裁,对仲裁机构的选定没有级别管辖和地域管辖限制。
三、诉讼
1、如果建设工程承包合同当事人没有在合同中订立仲裁条款,发生争议后也没有达成书面的仲裁协议,或者达成的仲裁协议无效,合同的任何一方当事人,包括涉外合同的当事人,都可向人民法院提起诉讼。在人民法院提起合同案诉讼,应依照《民事诉讼法》的规定进行。
2、经过诉讼程序或者仲裁程序产生的具有法律效力的判决、仲裁裁决或调解书,当事人应当履行。如果负有履行义务的当事人不履行判决、仲裁裁决或调解书,对方当事人可以请求人民法院予以执行。执行也就是强制执行,即由人民法院采取强迫措施,促进义务人履行法律文书确定的义务。
3、合同当事人在遇到合同争议时,究竟是通过协商,还是通过调解、仲裁、诉讼去解决,应当认真考虑对方当事人的态度、双方之间的合作关系、自身的财力和人力等实际情况,权衡出对自己最为有利的争议解决对策。
法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十三条 人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。
第五十条 双方当事人可以自行和解。
《中华人民共和国仲裁法》
第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
三、建设法规案例分析,求解啊。。。
1.甲未经建设单位同意,将其中装饰工程分包给乙公司。若总承包合同中没有相关约定则甲构成违约。建筑法第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
2.甲经建设单位同意将主体工程施工任务分包给丁公司违反法律。建筑法第二十九条规定,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
3.甲公司应和丁公司承担连带责任。建筑法第二十九条规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
1、未经发包人同意,承包人不可以将自己承包的部分工作交由第三人完成;
2、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承
包人向发包人承担连带责任。
法律依据:
《合同法》第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人
、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人
完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工
作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承
包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者
将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的
工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。