一个民法案例~求答案~~

一、一个民法案例~求答案~~

第一，丁与乙、丙形成合伙关系。

从“丁同意借款，但提出一条件，即若这批洗涤用品赚钱后，乙、丙除还本付息外，还须将利润分给其一份；”可以看出丁是想入伙，并且想一起分享利润，并且也已经得到了已、丙的同意。应该认定为形成了合伙关系。

但是丁又说“若不赚钱，乙、丙二人须届时还本付息。”这是不成立的。因为两个法律关系是不能够并存的。而且在这样的两个法律关系，丁选择了第一个合伙关系，那么借贷法律关系就排除了。

【民法通则司法解释】

46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

【法律基础】

没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

第二，甲的退伙有效。但是要承担甲在合伙期间经营损失的责任即承担欠百货批发公司4万元的借款。即是甲乙丙丁要承担连带责任。

【法律依据】

【民法通则】

第三十五条 合伙的债务， 由合伙人按照出资比例或者协议的约定， 以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过 自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

【民法通则司法解释】

52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

53．合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

第三，商店的债务应该由甲乙丙丁承担连带责任。

商店的债务就是欠百货批发公司的4万元。

为什么要让丁承担责任呢？

因为丁是中途加入的，那么便默示承担该合伙以前的债务。

由于没有确定怎么承担，故平均承担4万元。

第四，丁的债权不存在。

因为那时丁的入伙款项，因为经营风险没有了，自己承担。

二、土地使用权出让合同变更与解除的条件有哪几种情况?

变更：约定条件成就或因为重大误解或欺诈或胁迫、显失公平的或情势变更。

解除：合同约定的条件成就或一方严重违约定经过合理催告仍不履行的，或明确告知不履行合同的，或情势变更的。

三、出立保险单是否保险合同成立或者生效的必要条件？

出立保险单并不是保险合同成立或者生效的必要条件，并且保险合同成立和生效也是不一样的。

一、关于合同成立与生效之分析

（一）保险合同成立及成立要件

我国《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说当事人双方就保险合同的内容协商达成一致，保险合同即告成立。从保险合同订立的程序看，保险合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，又称投保与承保，一般来说，投保是一种要约；承保是保险人同意承保的意思表示，是一种承诺。承诺生效时保险合同成立。按照合同法理论，所谓合同的成立是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思转化为双方一致的意思表示。保险合同具备了成立的要件将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律约束力。保险合同成立解决了保险合同是否存在的问题，但并没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说，即使保险合同已经成立，如果不符合保险合同规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。

我国《保险法》第十三条规定 ：“投保人提出保险要求 ，经保险人同意承保 ，并就合同的条款达成协议 ，保险合同成立。” 依照这一规定 ，保险合同的一般成立要件有三 ：其一 ，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示 ，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单 ，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单 ，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二 ，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后 ，经逐项审查 ，认为符合保险条件 ，愿意接受投保人

的保险要求并表示同意。这种同意承保在实践中主要表现为保险人的言词、书信表示同意 ，或者保险人将保险费收据交付投保人 ，也表明同意承保。其三 ，保险人与投保人就合同的条款达成协议。在保险合同的成立过程中 ，无论是通过投保单的形式 ，还是通过保险人与投保人当面洽谈协商或者其他形式 ，订立保险合同都是投保人与保险人就保险合同条款不断协商的过程 ，是要约、反要约、再要约直至承诺的过程。应当明确的是 ，投保单虽然为要约 ，但如果保险人签发的保险单或保险费收据内载有其他条件 ，且必须由投保人同意的 ，则保险单或保险费收据应视为保险人向投保人发出的新要约 ，只有经过投保人的反承诺 ，保险合同方能成立。因此 ，一项保险合同的成立 ，关键在于保险人与投保人双方是否就保险合同的主要条款达成了一致的协议，达成一致即告成立。

（二）保险合同生效及生效要件

保险合同的生效是指已经成立的保险合同对当事人产生的法律约束力。我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。据此，依法成立的保险合同，也具有法律效力，产生一定的法律后果，对投保人和保险人具有约束力，双方当事人中任何一方不得擅自变更和解除。”那么保险合同经双方当事人协商达成一致后是否都会发生法律效力，都能受到法律保护呢？答案显然是否定的，只有依法成立的保险合同才具有法律效力，依法成立即依照《保险法》及其它法律法规规定的条件而成立。具体言之 ，保险合同的生效条件有三 ：第一 ，主体合格 ，即双方当事人在订立保险合同时具有相应的民事行为能力。就投保人而言 ，必须是具有完全民事行为能力的自然人、依法成立的法人或者其他经济组织 ；就保险人而言 ，必须是依法设立的保险公司 ，且须在其营业执照核准的营业范围内订立保险合同。第二 ，意思表示真实 ，即双方当事人在订立保险合同时的意思表示必须符合自己的真实内在意思。如投保人故意谎报被保险人的年龄、健康状况 ，隐瞒保险标的真实情况而与保险人签订的保险合同 ，保险人由于受欺诈 ，虽然与投保人就保险合同达成了协议 ，但没有反映出当事人的真实内在意思 ，也即表意与真意不一致 ，由此产生的保险合同应属无效合同。第三 ，合同内容合法 ，即保险合同的内容不得违反法律或社会公共利益。我国《合同法》第五十二条规定 ：“有下例情况之一的合同无效：1、一方以欺诈胁迫的手段订立保险合同、损害国家利益；2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3、以合同形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。”就保险合同而言 ，则要求双方当事人签订保险合同应严格遵守《保险法》及有关法律法规 ，否则保险合同无效。如我国《保险法》第十二条规定 ，“投保人对保险标的应当具有保险利益 ，投保人对保险标的不具有保险利益的 ，保险合同无效。”

由保险合同的成立要件与保险合同的生效条件 ，我们不难看出 ，保险合同的成立即双方当事人意思表示的一致 ，是一种合意。判断保险合同是否成立 ，只须考察双方当事人是否通过意思表示确立了双方之间的保险权利义务关系 ，这种判断只是事实上的判断。而保险合同的生效 ，即已订立的保险合同的内容开始产生法律效力 ，受到法律保护。判断保险合同是否有效是法律对于已成立的保险合同的评价 ，这种评价是对保险合同法律价值的评价 ，它已超出保险合同双方当事人各自的角度 ，而从更公平、公正的法律角度 ，全社会公共利益的角度来评价保险合同 ，维护保险合同的安全与信誉。因此 ，判断保险合同是否生效 ，无论从理论上还是在实践中处理保险合同纠纷时 ，都更具有重要意义。

（三）合同成立与生效区别

合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。一般来讲，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。笔者认为，合同本身并不是法律，它只是当事人之间的一种合意，因此不能直接产生法律效力。合同成立是成合生效的前提条件，不成立的合同不存在生效的问题，而成立的合同也关非当然有效。合同的成立与生效是两个不同性质的问题，一般认为，两者的区别表现在以下几个方面：

1、它们处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。

2、它们的构成要件不同。合同的成立，应具备成立的条件；合同的生效，应符合生效的条件。合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，亦即合同因承诺生效而成立。 3、它们产生的法律效果不同。合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人间的合意符合国家的意志，将被赋予法律拘束力；否则，不仅不能在当事人间产生法律拘束力，而且还要承担合同无效的法律责任。合同不成立，是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，并不是指合同的内容违反了法律的强制性规定和社会公共利益，因而合同不成立与合同无效是两个不同性质的问题，

以上我们可以看出，合同成立与生效的区别不仅表现在它们分别处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范围，而且还表现在构成要件和法律责任的本质区别上。

参考资料：